Según el último informe sobre el Sector Público Local del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en España, existen 4.291 entidades dependientes del sector público local, de las cuales un 35% son sociedades.
La sociedad mercantil local de titularidad pública es una de las posibles formas de gestión directa previstas en el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y, al igual que la entidad pública empresarial local, solo podrá hacerse uso de ella cuando, mediante memoria justificativa elaborada al efecto, quede acreditado que dicha forma de gestión de un servicio o actividad resulta más sostenible y eficiente que la gestión por la propia entidad local que tiene la competencia o por un organismo autónomo local. Para ello, se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
Por otra parte, cabe recordar que, de acuerdo con lo establecido en el mismo artículo 85, “las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación (...)”.
A la hora de constituir una sociedad mercantil local, hemos de diferenciar dos ámbitos de actuación: uno administrativo y otro mercantil. Veamos qué trámites incluye cada uno, teniendo en cuenta que, aunque haremos referencia a la normativa de régimen local, el procedimiento es muy similar en todas las administraciones, ya sea local, autonómica o la Administración General del Estado.
Ámbito administrativo
En líneas generales y aplicando el citado artículo 85 de la LRBRL, desde el punto de vista administrativo, los trámites necesarios para que la administración correspondiente constituya una sociedad mercantil local tienen como objetivo que el Pleno adopte el acuerdo de constituir la sociedad y apruebe sus estatutos.
En este sentido, se requerirían las siguientes gestiones:
Instrucción del expediente administrativo
El elemento central del expediente será la elaboración de una memoria con los aspectos técnicos, sociales, jurídicos y económicos del proyecto.
Informe de la Secretaría y de la Intervención municipal
La Secretaría se ocupará de analizar los aspectos legales implicados en la creación y gestión de la nueva sociedad mercantil local (artículo 3.3 RFHN), mientras que el interventor local valorará en su informe la sostenibilidad financiera de la propuesta planteada, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Además, deberá garantizar la existencia de crédito para el desembolso previsto del capital.
Dictamen de la Comisión del Pleno correspondiente
Una vez analizados los informes previos, la Comisión del Pleno tendrá que emitir el dictamen favorable a la constitución de la nueva sociedad.
Acuerdo plenario
Según lo establecido en el artículo 47.2, apartado k) de la LBRL, se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en la “municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente”.
Ámbito mercantil
En el ámbito mercantil, habría que proceder a la tramitación habitual para la constitución de cualquier sociedad mercantil, lo cual comprendería las siguientes acciones:
Reserva de denominación social
Antes de registrar la sociedad, se debe obtener en el Registro Mercantil Central una certificación favorable que recoja la denominación con la que va a ser identificada la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones en todas sus relaciones jurídicas.
Dicha certificación, que habrá que presentar ante Notario (articulo 413 del Reglamento del Registro Mercantil) acreditará que la denominación elegida no figura registrada ya y, por tanto, es inscribible en el Registro.
Las Sociedades Anónimas y Limitadas podrán tener una denominación subjetiva o razón social, o una denominación objetiva. Pero hay que tener en cuenta que, si se opta por una denominación objetiva, esta no puede hacer referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social.
Por otro lado, a la denominación deberá seguir la forma social o los términos que, de acuerdo con la legislación especial de sociedades o entidades inscribibles, deban figurar a continuación de la misma.
Transcurridos seis meses de reserva de denominación sin haberse realizado la inscripción en el Registro Mercantil Provincial correspondiente, la denominación causará baja en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central, por lo que debe solicitarse una nueva certificación sometida a calificación por parte del Registrador.
Desembolso de la cifra de capital
Actualmente, el capital social mínimo exigido por ley para constituir una sociedad anónima es de 60.000 euros, de los cuales se debe desembolsar al menos el 25% en el momento de la fundación de la sociedad.
En cambio, para constituir una sociedad limitada, la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas - conocida como la Ley "crea y crece"- fijó en 1 euro el capital social mínimo frente a los 3.000 euros exigidos anteriormente.
Sin embargo, para las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social sea inferior a 3.000 euros se introdujeron dos reglas específicas cuyo propósito es el de salvaguardar el interés de los acreedores: la primera, que deberá destinarse a reserva legal al menos el 20 % del beneficio hasta que la suma de la reserva legal y el capital social alcance el importe de 3.000 euros; y, la segunda, que en caso de liquidación, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.
Otorgamiento de escritura pública
La escritura de constitución de la sociedad mercantil deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, ya sean personas físicas o jurídicas, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales.
Entre la información que ha de contener la escritura, tienen que figurar los estatutos de la sociedad, que determinarán aspectos como el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, así como el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la misma.
En el acto de otorgamiento, los socios fundadores procederán a la firma de la Escritura de constitución ante notario, momento en el que deberá adjuntarse la certificación del Registro Mercantil Central previamente obtenida.
Inscripción en el Registro Mercantil
Una vez otorgada la Escritura, el notario dará cuenta de este hecho al Registro, con lo que el nombre de la sociedad quedará inscrito en el mismo.
El plazo máximo para inscribir la escritura de constitución en el Registro Mercantil del domicilio social es de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento.
Trámites adicionales
Junto a todo lo anterior, la constitución de una sociedad mercantil local requiere también la realización de una serie de trámites y la adopción de acuerdos adicionales, con el fin de asegurar la operatividad de la entidad una vez constituida:
Justificación y declaración de medio propio personificado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
Adopción del acuerdo de clasificación previsto por la DA 12ª LBRL.
Determinación de la composición, funcionamiento y organización de los órganos de gobierno y nivel directivo de la entidad.
Diseño y otorgamiento de apoderamientos y delegación de facultades.
Determinación del régimen jurídico y administrativo de los encargos de gestión.
Contratación de personal directivo.
Así pues, la constitución y puesta en marcha de una sociedad mercantil local o de cualquier nueva entidad, precisa de un alto nivel de conocimiento y experiencia en este ámbito, para así poder brindar a la administración fundadora un asesoramiento permanente y asistencia técnica especializada durante todo el proceso, como venimos haciendo en AGES a lo largo de nuestra trayectoria de colaboración con diversas administraciones del territorio español.