Al transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/23/UE, sobre adjudicación de contratos de concesión, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) introdujo el concepto de “riesgo operacional” como un elemento diferencial de ese tipo de contratos.
Así, en términos legales, lo que diferencia un contrato de concesión de un contrato ordinario de obra o de servicios es que, en las concesiones, el contratista tiene el derecho a explotar la obra o el servicio con la contrapartida de que se le transfiere un riesgo operacional de carácter económico.
En este sentido, para que el contrato se considere una concesión, el concesionario deberá asumir ese riesgo operacional, lo cual ocurrirá cuando “no esté garantizado que en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión” (art.14.4 LCSP).
Este factor diferencial repercute en el diseño del contrato de concesión, el cual ha de incluir la identificación de los riesgos asociados al proyecto, así como su asignación entre los agentes implicados.
Riesgo operacional: incertidumbre respecto a la demanda y al suministro
El riesgo operacional es, por tanto, el que asume el concesionario al enfrentarse a las incertidumbres del mercado durante el periodo de explotación de obras o servicios, en la medida en que los ingresos dependen de factores fuera de su control.
Según la Directiva 2014/23/UE y el artículo 14.4 de la LCSP, el riesgo operacional abarca dos categorías principales:
Riesgo de demanda: refleja la posibilidad de que la demanda real de los servicios sea inferior a la estimada, impactando los ingresos y la rentabilidad del concesionario.
Riesgo de suministro o disponibilidad: consiste en el riesgo de que el servicio prestado no cumpla con los estándares de disponibilidad o calidad acordados en el contrato, lo que puede reducir los ingresos y dar lugar a penalizaciones.
Estos riesgos no se limitan únicamente a la mala gestión o incumplimiento del contrato, sino que están ligados a factores externos, como cambios en el ciclo económico, en las preferencias del mercado o en la evolución tecnológica.
Cuándo se transfiere el riesgo de demanda
El riesgo de demanda implica que los ingresos del concesionario dependen de la demanda efectiva del servicio o infraestructura.
Si esta demanda es inferior a la proyectada, el concesionario enfrenta la posibilidad de no recuperar las inversiones o incluso no cubrir los costes de operación.
Para que se considere que el riesgo de demanda ha sido adecuadamente transferido, deben cumplirse las siguientes condiciones:
● El expediente de contratación debe poder demostrar que, en escenarios adversos de demanda, la rentabilidad del concesionario se vería afectada, incluso si existe una demanda mínima garantizada por la administración.
● Los ingresos mínimos garantizados no deben cubrir totalmente la inversión, lo cual obliga al concesionario a depender de la demanda real para alcanzar la rentabilidad prevista.
Por otro lado, de acuerdo con la abundante jurisprudencia generada en los últimos años sobre este tema, el riesgo de demanda se puede desglosar en dos riesgos básicos:
− Riesgo de crecimiento económico, que está íntimamente ligado a las previsiones sobre la evolución de la economía (ciclo, tendencias, preferencias, etc.).
− Riesgo de competencia, que refleja el efecto que otras infraestructuras, servicios o avances tecnológicos que puedan tener en la demanda del contrato.
El riesgo de disponibilidad y sus implicaciones económicas
EUROSTAT se refiere al riesgo de disponibilidad como la posibilidad de que el concesionario no sea capaz de suministrar la cantidad o calidad del servicio comprometido contractualmente, produciendo un fallo evidente del servicio.
Este tipo de riesgo implica una posible reducción de los pagos por parte de la Administración en función del nivel de disponibilidad o calidad del servicio.
A este respecto, EUROSTAT ha especificado que estas penalizaciones deben tener un impacto real y no ser meramente simbólicas; en caso contrario, la Administración estaría asumiendo indirectamente el riesgo de suministro.
Además, EUROSTAT concreta que el "riesgo de disponibilidad", que cubre el volumen y la calidad de la producción, se refiere a los casos en los cuales se reclama la responsabilidad del prestador del servicio, a causa de una gestión defectuosa que tiene como resultado un volumen de servicios inferior al acordado contractualmente, o servicios que no cumplan los estándares de calidad especificados en el contrato.
En la misma línea, en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (SEC 2010), se define como “riesgo de disponibilidad” el que incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y financiación, y las sanciones soportadas porque el volumen o la calidad de los servicios no cumplen las normas especificadas en el contrato.
Criterios para la evaluación del riesgo operacional
Para determinar si existe una adecuada transferencia de riesgo operacional, la Administración evaluará el valor actual de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.
Este análisis debe asegurar que el riesgo de pérdidas derivado de la demanda o la disponibilidad esté efectivamente traspasado al concesionario y que el contrato cumpla con las características de una concesión.
En este sentido, es importante que el riesgo de explotación no provenga de aspectos bajo el control directo del concesionario, sino de factores exógenos, como cambios en la demanda o en las condiciones del mercado.
Si el contrato carece de una adecuada transferencia de riesgo económico real al concesionario, no podrá considerarse de una concesión, sino, en su lugar, de un contrato de servicios o de obras según resulte la prestación principal del mismo.
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