Una de las cuestiones más controvertidas que impone la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) en su artículo 32, consiste en un requisito de idoneidad cuantitativa por el que, con carácter general, se restringe a un máximo del 50% el importe de las prestaciones parciales que el medio propio puede contratar con terceros durante la ejecución del encargo.
Debe aclararse, en primer lugar, el error cometido en el texto legal al hablar de “subcontratación”, cuando el encargo no se configura en ningún caso como un contrato. Por tanto, las adquisiciones a terceros del medio propio no pueden calificarse de “subcontrataciones”, sino que esa relación será siempre de contratación prima facie, dada la configuración del medio propio como poder adjudicador.
La limitación del 50% introducida en el artículo 32 la LCSP, inexistente en la Directiva Europea de Contratación Pública, tiene su origen en los posicionamientos en el pasado de diversos organismos de control externo del sector público frente a situaciones extremas, en las que el ente dependiente era poco más que un mero “cascarón” jurídico sin recursos propios para la ejecución de los trabajos que le adjudicaba la entidad dominante.
Creación de entidades de capital íntegramente público
Sin embargo, esta interpretación cuantitativa del concepto de idoneidad, exigible en todos los casos como concepto cualitativo a la hora de plantear un encargo y entendido como la subsistencia en el medio propio de capacidades y conocimientos necesarios para su realización, ha desembocado, en el caso español, en una exigencia de tipo cuantitativo carente de sentido, cuando no directamente contraria al ordenamiento jurídico sectorial aplicable. Así, podemos citar como ejemplo el caso de las empresas públicas de vivienda y suelo cuya legislación propia les impide realizar la construcción de las edificaciones y les asigna el papel únicamente de promotoras
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Por dicho motivo, el apartado 7 del referido artículo 32 excepcionó, a través de la introducción de la correspondiente enmienda durante su tramitación parlamentaria, la aplicación de este requisito a los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, así como aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
En estos casos, por tanto, no resulta aplicable, en ninguna medida, la referida limitación cuantitativa, aunque si que deberá atenderse a un criterio general de idoneidad de carácter cualitativo.
Excepciones a la norma
Junto al régimen general anterior, clave para las entidades del sector público institucional, la LCSP también añade una serie de excepciones para casos particulares, ya que el objetivo no es limitar en todos los casos la capacidad que tiene el medio propio de acudir al mercado para proveerse de las prestaciones necesarias para la ejecución del encargo.
Analizaremos, a continuación, en qué casos no se aplica la norma que nos ocupa.
Suministros y servicios auxiliares o instrumentales
Según la LSCP (art. 32.7, apartado b), las prestaciones que el medio propio adquiera a otras empresas no se considerarán prestaciones parciales “cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyan una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación”.
Por tanto, el importe de la contratación de este tipo de prestaciones sí podrá exceder el 50%.
Encargos de concesión (de obra o servicio)
Tampoco se tendrá que aplicar el límite del 50% a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea esta de obras o de servicios.
Servicios informáticos y tecnológicos
Por otra parte, la norma no se considerará aplicable a los contratos que celebren los medios propios bajo el encargo de prestar servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública, con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.
Esta excepción se extiende, además, a los encargos cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y de la sociedad digital.
Razones de seguridad y de urgencia
Por último, se podrá exceder el 50% del importe de las prestaciones subcontratadas siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución.
La justificación de que concurren estas circunstancias se tendrá que adjuntar al documento de formalización del encargo y se publicará, junto con éste, en la correspondiente plataforma de contratación.
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