La regulación del uso de los “medios propios personificados” de la administración, que introdujo la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, aumenta las exigencias que deben cumplir estas entidades, con el fin de que el encargo de la prestación de un servicio por parte de un poder adjudicador no tenga la consideración de contrato.
Por tanto, los nuevos requisitos implican la necesidad de comprobar el cumplimiento de los mismos de forma justificada a través del correspondiente informe técnico económico.
Desde nuestra experiencia evaluando la condición de medio propio personificado de diversas entidades locales, vamos a analizar los requisitos que marca la nueva normativa de contratos, utilizando un supuesto práctico para su interpretación
“Encargo a medios propios” y no contrato
Antes que nada, recordemos que, en su artículo 32 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, bajo el enunciado de “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados”, establece que:
“Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.
En este sentido, la norma determina que la relación entre un poder adjudicador y una entidad medio propio del mismo, en ningún caso es un contrato.
Realmente, este tipo de relación es de carácter doméstico y se encuadra dentro de la denominada doctrina del “in house providing” en la legislación europea y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Requisitos para la consideración de medio propio personificado
¿Qué requisitos debe reunir la persona jurídica a la que se refiere el párrafo citado de la Ley de Contratos del Sector Público para tener la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público? Según el mismo artículo, son los siguientes:
Control análogo:
El primer requisito que señala la LCSP es “que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas”.
Por otro lado, se especifica que el ente destinatario del encargo deben incluir en sus estatutos o actos de creación la obligatoriedad de realizar cualquier encargo recibido por el poder adjudicador.
Para interpretar mejor este requisito, situémonos en el supuesto de una empresa municipal que centra su actividad en la gestión urbanística y de la que se requiere la consideración como medio propio de un ayuntamiento, con el fin de que este pueda encargarle una determinada prestación sin que el negocio jurídico sea considerado un contrato. En este caso, se debería corroborar que dicho ayuntamiento ejerce un control efectivo o análogo sobre la empresa, al ser la Corporación la que determina todas las decisiones estratégicas.
Así, por ejemplo, si el único socio de esa empresa municipal es el ayuntamiento, de forma que el Pleno de la Corporación realiza las funciones de Junta General, presidida por el alcalde, y elige a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, se puede determinar que ya existe de facto un control efectivo o análogo del ayuntamiento sobre la sociedad, al ser la Corporación la que determina todas las decisiones estratégicas a través de la Junta General.
Propiedad del capital social
Respecto a este requisito, la LCSP dice que “cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública”.
Por tanto, siguiendo con nuestro supuesto anterior, el informe técnico económico debería verificar que el 100% de las acciones de la empresa municipal son propiedad del ayuntamiento.
Reconocimiento explícito
La nueva normativa de contratos públicos también exige que:
“La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.
2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.”
Siguiendo este criterio, en el supuesto práctico que venimos manejando en este artículo, la condición de medio propio del ayuntamiento debería venir mencionada en los estatutos sociales de la sociedad y esa mención requeriría de la conformidad por parte del ayuntamiento.
Asimismo, los estatutos sociales deberían incluir la imposibilidad de participación en licitaciones públicas convocadas por el ayuntamiento, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargársele la ejecución de la prestación objeto de las mismas y que aquellos encargos realizados por el ayuntamiento a la sociedad son de ejecución obligatoria, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente local.
Volumen de actividad
Otro de los requisitos que establece la regulación de medios propios personificados es “que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.”
Asimismo, se señalan los siguientes indicadores que se pueden considerar para calcular ese volumen de actividad:
El promedio del volumen global de negocios.
Los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad.
Otro indicador alternativo de actividad que sea fiable.
Sea cual sea el indicador elegido, deberá reunir una serie de características:
Ser fiable, razonable, cuantificable y contrastable.
Que se verifique en el promedio de los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo, y, si estos no estuvieran disponibles o hubieran perdido su vigencia, bastará con “justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio”
Que se base en magnitudes asociadas a la actividad realizada por el medio propio en ejercicio de los encargos conferidos y no a resultados u otra magnitud.
Respecto a la verificación del cumplimiento del porcentaje requerido se ha de tener en consideración los criterios establecidos en la circular conjunta emitida el 22 de marzo de 2019 por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado y la Intervención General de la Administración del Estado. Según esta circular, se excluirán del cómputo del 80%, aquellas actividades que deriven de sus funciones y competencias de carácter material o técnico inherentes a la propia actividad o función pública para la que fueron creados, siempre que estén dotados de los créditos específicos y necesarios para su funcionamiento.
Esto, aplicado al supuesto que estamos usando como ejemplo, significa que, para el cálculo del porcentaje, no se deberán considerar aquellos servicios públicos y/o actividades económicas que hayan sido atribuidas por el ayuntamiento al medio propio para su prestación de forma directa en un régimen de gestión descentralizada.
Como vemos visto, la verificación del cumplimiento de todos los requisitos que exige la LCSP para que una entidad pueda tener la consideración de medio propio personificado de un poder adjudicador precisa de un análisis independiente de carácter técnico muy riguroso, que solo podrá ser realizado por profesionales con amplia experiencia en el sector público, dadas las múltiples variantes que se pueden dar según el caso.
Imagen de cabecera: Dimitris Vetsikas (Pixabay)
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