Aunque el contrato de concesión administrativa establece un equilibrio económico inicial entre las prestaciones a cargo del concesionario y la contraprestación que este recibe, a lo largo de la ejecución del contrato, pueden surgir circunstancias que alteren esta situación en la que ambas partes obtienen lo que persiguen, lo cual generaría la necesidad de un reequilibrio económico.
Sin embargo, dado que se trata de un contrato que se ejecuta a riesgo y ventura del contratista, no todas las situaciones que afectan a la rentabilidad del contrato otorgan derecho a este reequilibrio.
¿Qué criterios determinan cuándo procede la compensación económica a favor del concesionario y cuándo debe asumir el impacto de los acontecimientos sobrevenidos?
El riesgo y ventura en las concesiones administrativas
En una concesión administrativa, el concesionario asume el riesgo operacional, lo que implica que determinados factores económicos adversos deben ser soportados por aquel sin que pueda exigir compensación alguna. Entre estos factores se encuentran:
● Riesgo de demanda: Variaciones en la utilización del servicio que afecten a los ingresos previstos.
● Riesgo de disponibilidad: Dificultades en la prestación del servicio por problemas internos del concesionario.
● Riesgo de financiación: Cambios en las condiciones de los mercados financieros que encarezcan el acceso a la financiación.
● Riesgo de construcción: Incrementos de costes en las inversiones necesarias para la ejecución del contrato.
El concesionario debe prever estos riesgos en su oferta inicial, sin que pueda trasladar sus consecuencias a la Administración una vez adjudicado el contrato.
No obstante, existen circunstancias que justifican el reequilibrio económico, dado que no forman parte del ámbito de riesgo y ventura del concesionario.
Causas que justifican el reequilibrio económico
La jurisprudencia distingue entre tres causas fundamentales que pueden generar un derecho a la compensación económica a favor del concesionario:
Factum principis: Se refiere a decisiones de la Administración posteriores a la firma del contrato que alteran sustancialmente las condiciones económicas de la concesión. Por ejemplo, la imposición de nuevas regulaciones o cambios en la normativa que incrementen o disminuyan de forma permanente y relevante los costes de operación.
Riesgo imprevisible: Incluye aquellos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que afectan a la concesión sin que puedan ser atribuidos a la falta de diligencia del concesionario o de la administración al diseñar los pliegos.
Fuerza mayor: Situaciones completamente ajenas a las partes y que imposibilitan o dificultan de manera extrema la prestación del servicio. Ejemplos de fuerza mayor incluyen catástrofes naturales, pandemias o conflictos armados que impidan la continuidad de la concesión en sus condiciones normales.
En estos casos, se deberá proceder al reequilibrio del contrato, ya sea mediante la modificación de las condiciones contractuales, la ampliación del plazo de la concesión o la compensación económica directa al concesionario.
Cómo calcular el reequilibrio económico
El reequilibrio económico busca restablecer el equilibrio inicial de la concesión, que, desde el punto de vista de la racionalidad económica, implica que el valor del negocio concesional es equivalente a un beneficio “razonable” para el concesionario.
En términos contables, el valor del negocio concesional queda representado por el Resultado neto de la Explotación (RNex), que será aquel que se deriva de la diferencia entre los ingresos generados por el negocio concesional y los costes de explotación, inversión y financiación, incluyendo entre los mismos el canon concesional.
Dicho resultado debe obtenerse en términos actualizados utilizando para ello la tasa de descuento que resulte adecuada de acuerdo con las características del negocio concesional, el sector de actividad al que se adscribe y la normativa de aplicación al respecto.
Además, debe corresponder con un beneficio “razonable”, de forma que, a través del diseño de la concesión, bien por la cuantía del canon bien por los mecanismos de salvaguarda que ofrezca el contrato, no se esté perjudicando en la práctica la transferencia del riesgo operacional.
Formas de restablecer el reequilibrio económico
Cuando se determina que procede el restablecimiento del reequilibrio económico de la concesión, la Administración puede optar por diferentes mecanismos para restaurar el equilibrio inicial:
Modificación del plazo concesional: se trata de modificar la duración del contrato de forma que el contrato vuelva a presentar un equilibrio entre ingresos y gastos compatible con un beneficio razonable para el concesionario. Esta medida es adecuada cuando el impacto económico es progresivo y puede diluirse en el tiempo sin afectar a la calidad del servicio.
Modificación de tarifas o ingresos regulados: se trata del incremento o reducción de las tarifas aplicadas a los usuarios o respecto de los ingresos regulados, con el objetivo de compensar las pérdidas sufridas. Esta opción debe garantizar que los ajustes tarifarios sean razonables y no perjudiquen a los usuarios del servicio público.
Compensación económica directa: La Administración puede optar por una compensación monetaria directa al concesionario, especialmente en casos en los que otras soluciones no sean viables o el impacto económico sea inmediato y severo. Esta compensación debe justificarse adecuadamente y cumplir con los límites legales en materia de ayudas públicas.
Por tanto, el reequilibrio económico en las concesiones administrativas es un mecanismo que permite garantizar la sostenibilidad de estos contratos en situaciones en las que el contrato se ve afectado por circunstancias extraordinarias ajenas a los riesgos que las dos partes se encuentran obligadas a soportar.
La adecuada diferenciación entre estos supuestos y los riesgos que deben ser asumidos por el concesionario resulta esencial para evitar conflictos y asegurar la continuidad del servicio público en condiciones adecuadas.
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